在我國， 集中行使行政處罰權(quán)可能是全國各地城管建置的最初始動因。而自由裁量權(quán)作為行政處罰權(quán)的附隨物，也是城管執(zhí)法所具有的一個最顯著特點。正是這一顯著特點， 又使城管執(zhí)法權(quán)的約束程度成為最具廣泛性的關(guān)注焦點。隨著城管行政執(zhí)法建設(shè)的逐漸成熟，對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的規(guī)制，在他律的基礎(chǔ)上，開始自律，并由點到面，成為一種普遍的社會存在，這不僅是為了迎合廣大人民群眾的心理與期望， 也是行政法治的基本要求。
自由裁量權(quán)的自我規(guī)制有廣義和狹義之分， 前者包括政府系統(tǒng)的自我規(guī)制， 后者既指某一行政管理系統(tǒng)的自我規(guī)制，如城管系統(tǒng)的自我規(guī)制，也指具體執(zhí)法者的自我規(guī)制。以北京為例，為貫徹落實國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)［2004］10號）和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》（國辦發(fā)［2005］37號），北京市政府頒發(fā)了《北京市關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》（京政發(fā)［2007］17號）（以下簡稱《北京市規(guī)范裁量權(quán)若干規(guī)定》）， 作為在全市范圍內(nèi)實行的六項配套制度之一，其要求權(quán)力自我規(guī)制的意圖十分明顯。其中第3條明確規(guī)定：“本市市級行政執(zhí)法部門應(yīng)當結(jié)合工作實際， 按照本規(guī)定制定本系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)的統(tǒng)一規(guī)范，明確行使各類行政處罰自由裁量權(quán)的標準?！备鶕?jù)北京市政府的這一部署， 為規(guī)范城管執(zhí)法自由裁量權(quán)，2009年8月，北京市城市管理綜合行政執(zhí)法局（以下簡稱“北京城管執(zhí)法局”）依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）和《北京市規(guī)范裁量權(quán)若干規(guī)定》，在充分征求一線執(zhí)法人員意見的基礎(chǔ)上，制定并印發(fā)了《北京市城管執(zhí)法機關(guān)實施行政罰款裁量權(quán)辦法》（試行）（以下簡稱《北京裁量辦法》）和《北京市城管執(zhí)法機關(guān)（常見違法行為） 實施行政處罰裁量權(quán)一覽表》（試行）（以下簡稱《北京裁量權(quán)一覽表》），對城管執(zhí)法中執(zhí)行頻次高、自由裁量幅度大、群眾投訴舉報數(shù)量多的23項常用案由進行自由裁量權(quán)自我規(guī)制的試點工作。在試點工作的基礎(chǔ)上， 經(jīng)過充分論證和評估，2010年11月11日，北京城管執(zhí)法局向全市城管執(zhí)法系統(tǒng)印發(fā)了《關(guān)于全面推進城管執(zhí)法機關(guān)行政處罰裁量權(quán)規(guī)范工作的通知》（以下簡稱《北京城管通知》），與此同時修訂了《北京裁量辦法》和《北京裁量權(quán)一覽表》。此后，又根據(jù)新法律、法規(guī)的頒布實施陸續(xù)規(guī)范了新的執(zhí)法案由。截至目前，北京城管執(zhí)法系統(tǒng)自由裁量權(quán)的自我規(guī)制工作已經(jīng)全面覆蓋到城管執(zhí)法所涉及的360余項案由。上述國務(wù)院、北京市政府、北京城管執(zhí)法局制定的規(guī)范性文件對自由裁量權(quán)行使要求的規(guī)定都屬于自由裁量權(quán)的自我規(guī)制， 只是自我規(guī)制的范圍不同。自由裁量權(quán)的自我規(guī)制除了行政主體自律之外， 行政主體執(zhí)法人員的自律也是自我規(guī)制的重要組成部分。
城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的自我規(guī)制是我國行政法治建設(shè)的一個縮影，不僅關(guān)系著人民政府的形象和權(quán)威，關(guān)系著我國行政法治的現(xiàn)代化建設(shè)， 更關(guān)系著我們黨的執(zhí)政地位，關(guān)系著廣大人民群眾的切身利益，關(guān)系著人民群眾與政府之間關(guān)系的和諧構(gòu)建。如何做到既符合法治要求，又具有管理創(chuàng)新意義，且不失科學性，是值得我們付出精力進行研究探索的新課題。
一、享有自由裁量權(quán)是城管執(zhí)法題中應(yīng)有之義
（一）自由裁量權(quán)是執(zhí)法權(quán)———關(guān)于行政自由裁量權(quán)的一般理解
隨著法治社會的建立和分權(quán)制度的確立， 行政自由裁量權(quán)進入法律領(lǐng)域，一直受到公法學者的關(guān)注。從對自由裁量權(quán)的普遍理解特別是一些高端學者的著述中可以看出自由裁量權(quán)于行政管理之非常必要。如美國布萊克法律詞典對自由裁量權(quán)的解釋是：行政機關(guān)在特定的情況下依照職權(quán),以適當和公正的方式作出行政決定的權(quán)力。王名揚先生在研究美國行政法時，也認為“自由裁量是指行政機關(guān)對于作出何種決定有很大的自由， 可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇， 根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容， 也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)”王珉燦教授是我國較早闡釋自由裁量權(quán)定義的學者， 他認為：“凡法律沒有詳細規(guī)定， 行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ模?是裁量的行政措施?！敝煨铝淌谠谘芯课覈姓〞r，也認為“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序，作出作為與否和作出何種行為方面作合理選擇的權(quán)力”。德國學者哈特穆特.毛雷爾經(jīng)對行政自由裁量權(quán)研究后認為：“行政機關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實要件只設(shè)定一種法律后果（如法律羈束行政），而是授權(quán)行政機關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個或兩個以上的選擇， 或者賦予其特定的處理幅度。”從上述這些對行政自由裁量權(quán)的闡釋我們可以看出， 自由裁量權(quán)于行政管理不僅必要而且并非僅局限于行政處罰領(lǐng)域執(zhí)法。自由裁量權(quán)之所以廣泛存在是行政管理發(fā)展的必然要求。
雖然從上述經(jīng)典闡釋中所提到的行政自由裁量權(quán)的歸屬主體是行政機關(guān)或者行政主體， 然而行政自由裁量權(quán)的行使主體，應(yīng)當既包括行政執(zhí)法機關(guān)，也包括行政執(zhí)法人員。因為行政執(zhí)法主體是一個組織，其行為必須通過行政執(zhí)法人員來實施， 盡管行政執(zhí)法人員是以行政主體的名義作出具體行政執(zhí)法行為。這一點其實也早有定義，如美國頗具影響的行政法學家伯納德·施瓦茨就曾經(jīng)明確指出：“當我們說行政裁量權(quán)時， 我們的真正含義是指行政官員或行政機關(guān)擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)。”
（二）城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的基本定位
作為深化行政管理體制改革， 解決城市管理領(lǐng)域中多頭執(zhí)法、重復執(zhí)法、執(zhí)法擾民問題的重要舉措，城管行政綜合執(zhí)法是將城市管理各個領(lǐng)域行政處罰權(quán)相對集中行使的制度。其職能的發(fā)揮，主要體現(xiàn)為對各類違法違章行為的查處。為使這些城管職能得以有效發(fā)揮，行政立法賦予了其較多的自由裁量權(quán)。只要城管部門履行執(zhí)法職能，便離不開自由裁量。由此可見，自由裁量權(quán)是城管執(zhí)法權(quán)應(yīng)有之義。城管執(zhí)法實踐證明，這一權(quán)力的存在和行使，既適應(yīng)了城市發(fā)展快速高效的特征，也適應(yīng)了城市管理行政法無法涉及的領(lǐng)域?qū)ψ杂刹昧康男枰?有效增強了城管執(zhí)法辦案的靈活性和公平、公正性。盡管由于這樣那樣的問題， 社會上對于限制城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的呼聲越來越高，越來越普遍，但是筆者仍然認為，自由裁量權(quán)于城管執(zhí)法不可或缺。城管執(zhí)法自由裁量權(quán)具有行政自由裁量權(quán)的從屬性， 規(guī)制城管執(zhí)法自由裁量權(quán)絕非對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的限縮甚至剝奪。另從立法依據(jù)來看， 城管執(zhí)法建置是法律授權(quán)國務(wù)院并經(jīng)國務(wù)院授權(quán)省級政府通過制定規(guī)章的結(jié)果。由此可以說， 城管執(zhí)法主體行政處罰自由裁量權(quán)處于行政自由裁量權(quán)的從屬地位，是一種執(zhí)法權(quán)，即城管執(zhí)法主體在進行城管執(zhí)法行為時，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對違法行為人酌情做出執(zhí)法決定的權(quán)力。同樣這種執(zhí)法權(quán)的行使主體應(yīng)當既包括城管執(zhí)法部門，也包括城管執(zhí)法人員。當然， 城管執(zhí)法人員在行使自由裁量權(quán)進行執(zhí)法時應(yīng)當以城管執(zhí)法主體的名義做出執(zhí)法自由裁量行為。
（三）目前城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的主要類型
城管作為集中行使行政處罰權(quán)的一種制度， 行政自由裁量權(quán)必然伴隨城管執(zhí)法的自始至終， 既包括實體性權(quán)力，也包括程序性權(quán)力。城管執(zhí)法中的行政自由裁量權(quán)可以概括為以下幾種：1.認定執(zhí)法相對人行為是否違法的自由裁量權(quán)，進而決定是否應(yīng)當予以行政處罰的權(quán)力。2.認定執(zhí)法相對人違法行為性質(zhì)的自由裁量權(quán)， 進而決定應(yīng)當適用何種違法案由予以行政處罰的權(quán)力。3.判定執(zhí)法相對人行為違法情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)， 進而決定是否予以處罰的權(quán)力。4.在決定對執(zhí)法相對人違法行為給予行政處罰時，就處罰種類和幅度作出決定的自由裁量權(quán)，進而決定給予何種行政處罰的權(quán)力。5.對執(zhí)法相對人違法行為做出行政處罰決定時選擇適用法律規(guī)范的自由裁量權(quán)。6.對作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)。7.決定是否予以強制執(zhí)行以及如何強制執(zhí)行的自由裁量權(quán)。8.對是否作出具體行政行為（作為與不作為）的自由裁量權(quán)。
上述表明， 城管執(zhí)法主體享有的自由裁量權(quán)是執(zhí)法權(quán)，不是立法權(quán)。也就是說，這種自由裁量權(quán)是城管執(zhí)法機構(gòu)及其城管執(zhí)法人員在處理具體執(zhí)法事件時, 在法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的范圍內(nèi),擁有依照自己的判斷采取適當?shù)牟昧糠椒ɑ蛘咝姓胧┑臋?quán)力。在這種權(quán)力范圍內(nèi),城管執(zhí)法機構(gòu)及其城管執(zhí)法人員對于做出何種決定有一定程度的“自由”，可以在各種可能采取的行動方案中進行選擇，可以判斷并決定是否需要“作為”或者“不作為”。
二、城管執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的價值與規(guī)制的必要性
在法治社會，權(quán)力來源于法律，要受到法律的控制。然而“在世界史上沒有任何一個法律制度無自由裁量權(quán)。取消自由裁量會危害政治程序，會抑制個體正義”。雖然法治要求一切社會管理行為都要嚴格納入到法治軌道，但在當今的法治社會中，行政管理并非意味著將法律簡單地具體化， 有時國家的行政管理仍需要依靠人的智慧，自由裁量權(quán)存在于行政執(zhí)法程序的自始至終，其公正行使，能夠有效增強執(zhí)法辦案的準確性和靈活性，特別是在城管行政執(zhí)法當中，自由裁量權(quán)必不可少，又必須規(guī)制。
（一）保留執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政法治進步、城市管理的需要
行政自由裁量權(quán)是行政管理權(quán)的重要組成部分，也是行政管理權(quán)力中最顯著的一部分， 它能使行政執(zhí)法者按照實際情況合理地處理行政管理問題， 由于行政管理事務(wù)的廣泛性與復雜性， 必然要求賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。這一點在城市管理領(lǐng)域尤為突出。
1. 公平正義需要城管執(zhí)法自由裁量權(quán)。從我國行政管理史上來看，城管執(zhí)法機構(gòu)算得上是一個“新”部門，雖然其執(zhí)法所涉領(lǐng)域有些并不是現(xiàn)代社會才出現(xiàn)的， 但所涉事務(wù)卻時?！胺隆薄３鞘泄芾韴?zhí)法權(quán)會由于社會事務(wù)的增多和城市管理的需要而不斷擴大， 相對穩(wěn)定的法律規(guī)則難以滿足城市迅速發(fā)展的管理需求， 必然需要城管部門享有較大的或者說是更多的執(zhí)法自由裁量權(quán)， 要求城管執(zhí)法根據(jù)客觀實際情況和法律精神以及執(zhí)法人員通過專業(yè)的理性判斷加以靈活處理城管事務(wù)， 對復雜的社會關(guān)系、法律關(guān)系進行有效的管理。但這還不夠。特別是在我國的中國特色社會主義建設(shè)過程中， 社會經(jīng)濟發(fā)展迅速，改革開放形勢多變，城鎮(zhèn)化發(fā)展速度相對較快，對城管執(zhí)法部門靈活處理復雜的管理問題，要求更為提高，不僅需要做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，有時甚至需要即使是“相同情況”，亦應(yīng)做“不同處理”，以求實現(xiàn)真正的公平正義。
2.科學管理需要城管執(zhí)法自由裁量權(quán)。城市管理執(zhí)法部門是根據(jù)當?shù)爻鞘泄芾硇枰M建起來的行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，涉及范圍廣泛，特別是專業(yè)性、技術(shù)性要求不斷提高。城管執(zhí)法不僅要依法進行，還應(yīng)科學管理，以滿足城市管理所具有的專業(yè)性、技術(shù)性以及實時性、地域性等特點之需。
3.高效行政需要城管執(zhí)法自由裁量權(quán)。效率是行政管理的生命。行政自由裁量權(quán)能夠賦予行政執(zhí)法部門享有在法律制約下具有靈活性與合理性的權(quán)力， 使行政執(zhí)法部門能夠?qū)彆r度勢地及時處理各種違法問題， 應(yīng)對城市發(fā)展變化的復雜性、多變性、快速性，提高管理效率，適應(yīng)越來越多的行政事務(wù)需要行政機關(guān)根據(jù)實際情況運用自由裁量權(quán)來靈活處理進行管理的需要。目前我國城市管理行政法制尚不夠健全， 特別是有些內(nèi)容存在著一定的“概括性”甚至“模糊性”，這就要求行政立法賦予城管執(zhí)法部門以必要的自由裁量權(quán)， 使之在處理各種違法現(xiàn)象時能夠更加切合客觀情勢， 在法定范圍內(nèi)做出靈活高效的處理決定，以達到依法行政，保護相對人的合法權(quán)益，維護城市秩序的目的。
4. 彌補實在法律規(guī)定的不足需要城管執(zhí)法自由裁量權(quán)。城市的快速發(fā)展與立法的相對滯后,為城管執(zhí)法部門享有較大的、更多的執(zhí)法自由裁量權(quán)提供了廣闊時空。
（二）規(guī)制執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政法治進步、保護權(quán)利的需要
城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在與擴大， 一方面有利于發(fā)揮城管執(zhí)法職能的能動作用，實現(xiàn)城市法治的要求，滿足城市生活的需要；另一方面又可能對依法治市、權(quán)利保障構(gòu)成嚴重的威脅。按照馬克思主義辯證唯物主義觀點，任何事物都有兩重性， 一個能動的權(quán)力沒有約束必然不利于法治進步，不利于對權(quán)利的保護，特別是對執(zhí)法自由裁量權(quán)不得缺乏必要的監(jiān)督和規(guī)制。
1.防止執(zhí)法自由裁量權(quán)自我膨脹或擅自擴大。執(zhí)法裁量作為一種執(zhí)法手段， 應(yīng)當以實現(xiàn)立法目的為宗旨。但是，權(quán)力的本性使“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，對權(quán)力必須予以制約。自由裁量權(quán)亦不能例外。
2.防止執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)。公權(quán)容易被濫用，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。私權(quán)的保護在很大程度上取決于對公權(quán)力的有效制約。公權(quán)力無法濫用，私權(quán)利才能得到有效保障。行政裁量權(quán)作為法律賦予行政執(zhí)法者執(zhí)法的手段和工具， 目的是為了更好地保護行政相對人的合法權(quán)益。如果自由裁量權(quán)被濫用，必然導致授權(quán)的目的與行使的目的不一致。為了使這把“雙刃劍”為善，保障執(zhí)法者運用其時確實是為了追求法定目標，實現(xiàn)實質(zhì)正義，杜絕這把“雙刃劍”為惡、偏私，就有必要對自由裁量權(quán)進行規(guī)制。
3. 確保執(zhí)法相對人享有的程序性權(quán)利不受抑制。由于自由裁量權(quán)具有執(zhí)法自主性和執(zhí)法靈活性， 決定了其更易于被濫用， 也決定了執(zhí)法相對人對執(zhí)法者難免懷有畏懼心理，加之如果已為違法行為產(chǎn)生心虛的心理，導致執(zhí)法相對人面對執(zhí)法時，有權(quán)利也不敢大膽行使，有意見也不敢充分表達，或者存在怕得罪執(zhí)法人員，或者怕再遭受報復等心態(tài)。為了防止行政執(zhí)法者通過濫用自由裁量權(quán)破壞形式正義，從而導致無法實現(xiàn)實質(zhì)正義，應(yīng)當對執(zhí)法自由裁量權(quán)加以規(guī)制， 既使行政相對人的程序性權(quán)利得以張揚，又使行政執(zhí)法者的執(zhí)法狀態(tài)受到廣泛監(jiān)督，實現(xiàn)行政法治。
三、 城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的自我規(guī)制———現(xiàn)狀、成效、問題與解決思路
（一）城管執(zhí)法自由裁量權(quán)自我規(guī)制基本現(xiàn)狀
由于城管執(zhí)法部門處罰職能覆蓋領(lǐng)域廣，依據(jù)多，裁量空間大，具體執(zhí)法辦案人員的整體素養(yǎng)普遍有待提高，加之在執(zhí)法過程中時常會受到各種主客觀因素的干擾，現(xiàn)實社會對其執(zhí)法的法律效果和社會效果所產(chǎn)生的負面影響反應(yīng)比較強烈。為此，全國各地城管執(zhí)法機關(guān)對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)在他律的基礎(chǔ)上，又進行自我規(guī)制。這已成為一種共識，并已在城管執(zhí)法實踐中成為普遍趨勢。從城管執(zhí)法機關(guān)自我規(guī)制自由裁量權(quán)的具體做法來看，無論城市大小，各城管執(zhí)法機關(guān)大都根據(jù)各自的“上級領(lǐng)導機關(guān)”的要求或者部署，制定了具體的執(zhí)法標準，雖然這些規(guī)范性文件名稱不一。如《北京裁量辦法》、《廣州市城市管理綜合執(zhí)法規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》、《長沙市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰裁量權(quán)基準》、《鐵嶺市城市管理綜合行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)實施標準》（以下簡稱《鐵嶺裁量標準》）、《麻陽苗族自治縣城市管理行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)基準(試行)》等。這些規(guī)范性文件普遍都將涉及自由裁量權(quán)的處罰行為一一加以具體規(guī)范，首先明確行為依據(jù)，在明確行為依據(jù)的基礎(chǔ)上，將針對違法行為的處罰執(zhí)行標準進行細化規(guī)定。但細化的程度和考慮的因素不盡相同。如《北京辦法》根據(jù)違法行為發(fā)生的事實、情節(jié)和社會危害程度，確定了影響行政處罰罰款數(shù)額的四個主要因素：區(qū)域因素、情節(jié)因素、變量因素和系數(shù)因素，并規(guī)定了相應(yīng)處罰計算公式：行政罰款數(shù)額=罰款基數(shù)X（基準系數(shù)+區(qū)域系數(shù)+情節(jié)系數(shù)+變量系數(shù)）。公式中，罰款基數(shù)為法定處罰幅度內(nèi)的最低罰款額或者指定罰款額；區(qū)域系數(shù)按照2008年北京奧運會時期“平安北京”所確定的嚴格控制地區(qū)、重點管理地區(qū)和日常管理地區(qū)三類地區(qū)確定；情節(jié)系數(shù)按照“是否屢罰屢犯”等因素確定；變量系數(shù)根據(jù)與違法事實密切相關(guān)的面積、體積、數(shù)量、長度、位置、距離、持續(xù)時間等因素確認。為避免適用計算公式有可能造成行政處罰結(jié)果顯失公正，對涉及較大數(shù)額罰款的重大、疑難、復雜案件，經(jīng)案審會集體討論，可以決定最終的處罰額度。再如《鐵嶺裁量標準》中將有關(guān)上位法規(guī)定的內(nèi)容按“適用條件和事實要件”進行“處罰階次分類”，從而確定處罰標準和處罰決定權(quán)限。
（二）城管執(zhí)法自由裁量權(quán)自我規(guī)制取得的成效
各城管執(zhí)法部門對執(zhí)法自由裁量權(quán)進行自我規(guī)制以后，一定程度上促進了依法執(zhí)法，特別是以下幾點值得肯定：1.進一步增加了執(zhí)法依據(jù)的統(tǒng)一性，在一定程度上彌補了執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊帶來執(zhí)法水平不一的現(xiàn)狀。2.進一步增加了適用規(guī)范的透明度，在一定程度上遏制了城管執(zhí)法負面影響不斷擴大的趨勢。3.進一步增強了上下級權(quán)力監(jiān)督，促進了執(zhí)法高效、公開、公平和公正。4.進一步提高了行政主體及其執(zhí)法人員對自由裁量權(quán)依法行使的關(guān)注度， 促進了執(zhí)法主體與執(zhí)法者對依法執(zhí)法兩個積極性的發(fā)揮。
（三）城管執(zhí)法自由裁量權(quán)自我規(guī)制存在的問題與解決思路
各地城管執(zhí)法部門開展執(zhí)法自由裁量權(quán)自我規(guī)制工作在取得上述成效的同時，在實際操作中，我們也發(fā)現(xiàn)一些問題，這些問題如果不予重視與解決，勢必會對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)自我規(guī)制的長遠效應(yīng)產(chǎn)生負面影響。
1. 在某些方面， 自由裁量行為變相成了羈束裁量行為。這一方面給本應(yīng)具有自由裁量余地的個案實現(xiàn)正義設(shè)置了障礙；另一方面又因部分城管執(zhí)法人員素質(zhì)不夠全面，對有關(guān)自我規(guī)制規(guī)范的本意和宗旨不能正確領(lǐng)會，在行使執(zhí)法權(quán)時，不考慮案情需要，機械執(zhí)行裁量標準，結(jié)果是從一個極端走向另一個極端， 仍然難以保證執(zhí)法過程正確貫徹自由裁量權(quán)必須遵循的原則和標準。如機械地理解“相同情況相同處理，不同情況不同處理”?，F(xiàn)實中，即使當事人的違法程度一樣，而當事人自身情況不同或者家庭背景情況不同，諸等因素亦應(yīng)成為執(zhí)法人員衡量執(zhí)法尺度的重要參考。
通過規(guī)制執(zhí)法標準將自由裁量權(quán)轉(zhuǎn)化為羈束裁量權(quán)， 執(zhí)法人員本應(yīng)享有的自由裁量權(quán)削減， 雖然看似依“法”的含量增加了，但是本應(yīng)考慮的因素不再考慮，不僅會影響執(zhí)法人員的執(zhí)法責任心、能動執(zhí)法的積極性和主動性，也不利于促進執(zhí)法人員提高整體素質(zhì)的積極性，而且從城管執(zhí)法的現(xiàn)實效果來看，也并不十分理想。一直以來， 各國對于如何規(guī)制自由裁量權(quán)， 都在做著自己的努力，但似乎也是一致的看法，那就是自由裁量權(quán)于行政管理，其存在是必要的。即規(guī)制并非意味著取消。如果將自由裁量權(quán)通過自我規(guī)制變?yōu)橐环N完全的羈束裁量權(quán)，并不可取。第一， 自由裁量權(quán)既是法律法規(guī)賦予行政主體的，也是賦予行政執(zhí)法者的。執(zhí)法人員所屬行政主體不能借自我規(guī)制之名將其變?yōu)榱b束裁量權(quán)， 否則即違反法律優(yōu)先和法律保留原則。第二，不利于執(zhí)法人員發(fā)揮執(zhí)法的能動性和追求個案公平、公正的積極性和責任感。第三，不利于執(zhí)法人員提高自身執(zhí)法素養(yǎng)的自覺性和主動性。如果規(guī)制向著與規(guī)制目標相反的方向發(fā)展， 不僅是立法者不愿看到的，也是行政相對人不愿看到的。
2.規(guī)定執(zhí)法標準的規(guī)范性文件的位階普遍偏低，權(quán)威性不高，且相關(guān)規(guī)范之間的一致性欠缺，極易引發(fā)爭議。這類表現(xiàn)比較多， 縱向的如下位自我規(guī)制規(guī)范與上位法規(guī)范不配套，甚至不一致，如《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第31條規(guī)定：“在道路上設(shè)置的井蓋、雨箅， 應(yīng)當保持完好。出現(xiàn)損壞、丟失、移位的，所有權(quán)人或者維護管理單位應(yīng)當立即采取設(shè)置警示標志、護欄等臨時防護措施并及時維修、更換?！薄斑`反前款規(guī)定的，責令改正，并可處200元以上2000元以下罰款?！倍凑铡侗本┎昧繖?quán)一覽表》對這類違法行為的執(zhí)法標準規(guī)定， 罰款的最高額度就有可能超過《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第31條規(guī)定的最高罰款額度。橫向的如同位法規(guī)范不配套，如關(guān)于《廈門市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》規(guī)定的執(zhí)行標準，認定違章行為的違法程度是以違法行為的發(fā)生地為標準， 但違章行為的發(fā)生地是否小街巷、次干道、主要街道，目前廈門市尚未制定統(tǒng)一的認定標準， 需由城管執(zhí)法人員主觀判斷。
執(zhí)法標準大都是由城管執(zhí)法部門自行制定的， 雖然其制定機關(guān)的級別較低， 卻是城管執(zhí)法的主要依據(jù)，如《北京裁量辦法》第10條即規(guī)定：“對同一違法行為，可以適用多部法律、法規(guī)、規(guī)章實施行政處罰的，應(yīng)當根據(jù)《一覽表》的具體規(guī)定執(zhí)行。”第14條還規(guī)定：“本市城管執(zhí)法機關(guān)進行案卷評查以及審理行政復議案件， 應(yīng)當將本辦法作為審理處罰行為合理性的重要依據(jù)?！庇纱艘l(fā)行政爭議不可避免。
3.各自為政制定裁量標準，有損法律面前人人平等的憲法、法治原則，也有礙實現(xiàn)實質(zhì)正義。如山東省政府根據(jù)國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》制定了《山東省實施〈城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例〉辦法》（以下簡稱“《山東辦法》”），其中對有關(guān)違法行為規(guī)定了比較詳細的罰則，而山東省的不同城市卻規(guī)定得并非一致。如青島市城管行政執(zhí)法局制定的《青島市城管執(zhí)法行政處罰裁量標準》對在主干道兩側(cè)及主干道兩側(cè)臨街建筑物的未封閉陽臺、窗外擺放有礙觀瞻的物品的規(guī)定罰款20元，情節(jié)嚴重的，罰款50元。而淄博市城管行政執(zhí)法局制定的《淄博市城市管理行政處罰自由裁量權(quán)參照標準》對在臨街建筑的陽臺、窗外堆放、擺設(shè)或者吊掛有礙市容和公共安全物品的規(guī)定經(jīng)教育改正的， 處以警告；未按要求改正的，堆放、擺設(shè)或吊掛物品有礙市容的，處以10元罰款，有礙公共安全的，處以20元罰款。不僅如此，該兩個規(guī)定所依據(jù)的規(guī)范性文件也不盡相同，前者依據(jù)的是國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》和《青島市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》，后者依據(jù)的只是《淄博市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》?！渡綎|辦法》本來對有關(guān)違法行為明確地規(guī)定了處罰幅度，可其下位規(guī)范性文件對《山東辦法》卻只字未提?！渡綎|辦法》第2條還明確規(guī)定：“在本省設(shè)市城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，一切單位和個人都必須遵守《條例》和本辦法?！?/p>
本來城管部門自我規(guī)制自由裁量權(quán)是為了防止自由裁量的濫用， 但是如果不嚴格遵循法律優(yōu)先和法律保留等法治原則的要求規(guī)制， 將執(zhí)法者的濫用轉(zhuǎn)換為行政主體的濫用， 仍不免給社會造成城管執(zhí)法部門有恣意執(zhí)法之嫌。
4.處罰標準不夠細化也欠合理。如按《廈門市環(huán)境保護條例》規(guī)定的執(zhí)行標準，噪聲超過規(guī)定標準5分貝屬違法程度較輕微，處罰標準為2000-8000元，上下輻度仍然較大。另又規(guī)定，噪聲超過規(guī)定標準5-10分貝屬違法程度輕微，處罰標準為8000-10000元。實際操作，若噪聲超過規(guī)定標準6分貝，只比較輕微標準最高上限5分貝超過1分貝， 罰款額度卻由最低2000上升到最低8000元， 波動太大，有欠合理。
鑒于上述問題，筆者以為，在肯定城管執(zhí)法部門自我規(guī)制自由裁量權(quán)的同時，應(yīng)當著重解決以下問題。
首先是提高規(guī)制城管執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)范性文件的位階層級。就目前來看，由城管執(zhí)法機構(gòu)“各自為政”地規(guī)制自由裁量權(quán)，自行設(shè)定執(zhí)法標準，不僅位階太低，而且影響執(zhí)法的統(tǒng)一性。特別是目前許多規(guī)則與上位法的規(guī)定不一致， 致使嚴重違反法律優(yōu)先和法律保留原則的現(xiàn)象大量存在，其合法性難免受到質(zhì)疑。要解決這類違法現(xiàn)象，當務(wù)之急是應(yīng)加強省一級的地方立法，即使是執(zhí)法裁量基準，制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，不僅提高了規(guī)制文件的位階層級， 也有利于對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)制的統(tǒng)一。從長遠來看，從國家法治建設(shè)來看，意義更為重大。
其次是規(guī)制城管執(zhí)法自由裁量權(quán)， 并非將其裁量行為等齊劃一。正如英國著名學者威廉·韋德所言：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)， 而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使?，F(xiàn)代政府管理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權(quán)， 議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式， 議會在通過這些法案時也無意多加思量?！痹诂F(xiàn)代社會管理當中，由于社會管理事務(wù)的多元性和行政案件的復雜性， 行政主體不可能針對所有的行政事務(wù)均采用同一的法律思維與行政行為手段。同樣，也不可能針對同樣的行政事務(wù)采用完全同一的行政手段。因此，針對不同的行政案件，行政主體作出的行政自由裁量權(quán)的內(nèi)容必然要有一定的尺度或幅度，一刀切式的管理模式必然產(chǎn)生社會管理不公或者管理缺失。執(zhí)法標準劃一，看似規(guī)范了自由裁量權(quán)，其實存在著潛在的隱患。特別是對執(zhí)法中有關(guān)“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的要求絕對不可機械理解。對于“同樣情況做不同對待，不同情況做同樣對待”的做法，也不能一概而論為“以權(quán)謀私”。因為如果同樣情況一律做同樣對待，那就沒有自由裁量了，與羈束行政有何區(qū)別？現(xiàn)實生活是千差萬別的，處在同樣法律關(guān)系中的人，實施同樣法律行為的人的情況(經(jīng)濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結(jié)果等)是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規(guī)定。同樣，其他規(guī)范性文件也不可能對千差萬別的情況做出千差萬別的規(guī)定。如果這樣強行統(tǒng)一成一個模式的執(zhí)法標準， 無異于將自由裁量立法變?yōu)榱b束性規(guī)則，將執(zhí)法自由裁量權(quán)變相取消，代之以羈束性執(zhí)法權(quán)。行政自由裁量權(quán)的授予，就是為了給予執(zhí)法者視情況需要以裁量機會， 達到符合行政目的與合法合理的要求。只有這樣才能提高個案執(zhí)法的公正率。
德國行政法學家毛雷爾指出:“裁量主要服務(wù)于個案正當性。行政機關(guān)處于這種情形之下:既要按照法定目的觀考慮(法律目的、合理性)，又要考慮案件的具體情況，從而找出適當?shù)?、合理的解決辦法?！惫P者認為，保障個案實質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風險(法律自然應(yīng)將這種風險控制到最小限度)，為了盡可能追求個案可能的實質(zhì)正義，裁量權(quán)仍不能不賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使。行政主體為防止裁量權(quán)濫用而對裁量權(quán)行使加以適當、適度自我規(guī)制雖屬必須，但這種自我規(guī)制絕不能過分、過度。否則，就可能妨礙裁量權(quán)的有效行使，不僅影響行政管理的效率，更影響實質(zhì)正義和實質(zhì)法治的維護和實現(xiàn)?！驗橛卜热毁x予了行政主體以裁量權(quán)， 它就不可能再對被授裁量權(quán)的行政主體處置相應(yīng)事務(wù)作更進一步的具體明確的規(guī)定，或更進一步制定裁量基準式的規(guī)則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。
第三是盡快提高城管執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)。城管執(zhí)法人員對于法律規(guī)定的理解是依法正確行使執(zhí)法自由裁量權(quán)的重要前提條件。從城管機構(gòu)設(shè)置之初城管執(zhí)法人員構(gòu)成進行考察，應(yīng)當說，經(jīng)過10多年的執(zhí)法歷練和執(zhí)法隊伍的發(fā)展壯大，城管隊伍的執(zhí)法水平已經(jīng)大大提高。同時也應(yīng)當看到，目前城管執(zhí)法水平離行政法治和廣大公眾的要求，差距還很大。要想縮小這一差距，僅靠將自由裁量執(zhí)法權(quán)通過自我規(guī)制變成準羈束性執(zhí)法權(quán)是遠遠不夠的，必須從素質(zhì)上提高城管執(zhí)法隊伍的整體水平。自由裁量權(quán)是行政主體的自由裁量權(quán)，還是既是行政主體的自由裁量權(quán)，也是執(zhí)法者的自由裁量權(quán)？早在16世紀，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人的意見做某事；根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事”，即其“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”?？瓶舜蠓ü俚倪@段話中多次提到“個人”，表明“自由裁量權(quán)”應(yīng)當是執(zhí)法者擁有并行使的，而不僅限于行政機關(guān)。但從城管執(zhí)法部門各自為政進行自由裁量規(guī)制的行為來看，有些地方， 自由裁量權(quán)完全成了行政主體的自由裁量權(quán)，而具體執(zhí)法者的自由裁量權(quán)被“限制”抑或被“剝奪”。作為權(quán)宜之計，滿足群眾要求，從實踐來看，似無可厚非。而且法律賦予自由裁量權(quán)的行政機關(guān)有將自由裁量行為進行基準量化的權(quán)力，甚至有學者根據(jù)自由裁量的幅度將裁量權(quán)力劃分為高度、中度、低度裁量權(quán)，但終究是要使執(zhí)法人員享有裁量的權(quán)力。如果一味地通過制定所謂的“執(zhí)法標準”以削減執(zhí)法者的自由裁量權(quán)力，很容易使素質(zhì)不高的執(zhí)法人員“機械”執(zhí)法。久而久之，不僅依法執(zhí)法的水平難以提高， 執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)也難以提高。行使行政自由裁量權(quán)的主體是行政執(zhí)法機關(guān)，而具體行政行為的操作者是行政主體執(zhí)法人員，因此，在執(zhí)法層面對行政自由裁量權(quán)進行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑，也是當務(wù)之急。只有盡可能迅速地提高執(zhí)法者的法律素養(yǎng)，使其能夠自覺依法正當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，才能真正有效地體現(xiàn)出政府工作水平的提高。
第四是加強對行政自由裁量權(quán)自我規(guī)制的監(jiān)督。加強對行政自由裁量權(quán)自我規(guī)制的監(jiān)督應(yīng)從立法、執(zhí)法程序和權(quán)利救濟等方面進行全方位監(jiān)控。從立法方面加強監(jiān)控，目前所要加強的，除上述之外，還應(yīng)當著重從地方立法層面加強執(zhí)法程序規(guī)制和裁量基準規(guī)制， 特別是地方性法規(guī)。提高規(guī)制裁量基準和執(zhí)法程序的規(guī)范性文件的位階，更有利于彰顯國家賦予執(zhí)法裁量權(quán)的立法目的、立法精神、基本原則或者政策目標。與此同時，還應(yīng)加強對城管執(zhí)法部門自我規(guī)制的規(guī)范性文件的備案審查制度。特別是應(yīng)當建立和完善在備案審查制度中的公眾參與機制， 發(fā)揮公眾參與城管執(zhí)法自我規(guī)制規(guī)范性文件監(jiān)督的作用。從國家層面來講，應(yīng)當加快行政程序統(tǒng)一立法的進程。與此同時，還應(yīng)當加快行政責任追究制的立法，進一步規(guī)范、明晰行政執(zhí)法主體的責任。從執(zhí)法程序方面強化監(jiān)控，目前應(yīng)當緊貼執(zhí)法實際，加強城管部門對其執(zhí)法人員執(zhí)法過程以及執(zhí)法合理性、合法性的掌控。從權(quán)利救濟方面強化監(jiān)控，需要加強兩方面的工作，一是通過行政復議加強對規(guī)章以下規(guī)范性文件的監(jiān)控；二是以修改行政訴訟法為契機， 將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入司法審查受案范圍， 建立對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的司法審查制度；三是充分利用現(xiàn)行行政訴訟制度，加強對城管執(zhí)法自由裁量權(quán)的司法審查。盡管目前我國司法審查的范圍還僅限于《行政訴訟法》第54條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，但其法治監(jiān)督的作用不容輕視。
來源：人民城管新媒體中心